Futuro Próximo

Coisas que fazem parte da gente, ao longo do tempo, da experiência vivida e sofrida que te fazem realizar os preparos que te possam proteger no futuro bem próximo.
Sim. Bem próximo porque não sabemos em qual momento dessa nossa vida estaremos privados de tudo, da liberdade, de ser você: saúde é tudo.
Em dado momento estava bem, vendo TV, pensando nos planos de férias e em seguida numa cama de hospital, assustado, monitorado, quase imóvel de tantas coisas "amarrada" e o diagnóstico de infarto.
Consequências primeiras os stents e a separação de meu velho companheiro o cigarro...

Lembrando de minha mãe e sua saga imposta por um AVC, seu martírio final que ninguém nessa vida pode merecer e da imagem final de meu pai. Nem de longe em minha mente poderia imaginar em ver aquele homem bom, saúde de invejar, mente poderosa pendurado em aparelhos num CTI...
Pior de tudo: saber que estamos ali, mesmo dopado, paralisado a alma toca cada um que se achega, que faz um carinho, que chora ao seu lado.

Não quero para mim não.
E, do mesmo jeito que me decidi pela cremação desse corpo quando não mais existir vida, descobri agora que posso decidir por meu fim. Não ficar sendo mantido por equipamentos, pendurado como vi meu pai e disse a enfermagem que não era ele, que ele não estava ali para minha bênção...
Sim, senhores. Existe uma forma atual de nos protegermos dessa tortura final antes do último suspiro.
As DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE contemplam a sua determinação enquanto consciente, são, em não ficar presos a aparelhos e intervenções que prolonguem o que a natureza determinou em fazer. Me deixem ir naturalmente. É meu destino...
As mesmas Diretivas concebem o direito de não sentir dor, de ameniza-las, e do sono profundo a espera do fim.

Estive lendo alguns artigos depois de ouvir na rádio CBN, no programa Cinquenta Mais, a dra Maria Julia Kovacs falar sobre o assunto.
Destaco alguns itens do artigo abaixo, por exemplo:

A ortotanásia e o direito penal brasileiro

As opiniões expressas nos artigos publicados responsabilizam apenas seus autores e não representam, necessariamente, a opinião deste Instituto

João Paulo Orsini Martinelli

Mestre e Doutor em Direito Penal – USP, Coordenador-chefe do Departamento de Internet do IBCCrim

I. Introdução

Recente decisão judicial reabriu uma discussão que sempre provocou polêmica em todos os países, independentemente dos valores culturais predominantes: a possibilidade de interrupção de tratamento de pacientes em estado terminal – a ortotanásia. Com a edição da Resolução 1.805/2006, pelo Conselho Federal de Medicina, autorizando a ortotanásia, houve ação do Ministério Público Federal do Distrito Federal requerendo a suspensão da resolução, pois a conduta estaria em desacordo com o Código Penal. Houve concessão de medida liminar, suspendendo a Resolução, sob o argumento de que a ortotanásia não encontraria amparo na legislação. Por fim, em dezembro de 2010, nova decisão judicial derrubou a liminar suspensiva e a Resolução voltou a ser aplicada. Nesse período de suspensão, o CFM editou seu novo Código de Ética Médica com nova previsão de interrupção do tratamento e projeto de lei que regulamenta a ortotanásia ganhou velocidade no Congresso Nacional.

II. A ortotanásia e sua definição

No campo jurídico, a definição de ortotanásia tem imensa relevância na configuração do fato como criminoso ou não. Ao definir ortotanásia, deve ficar claro que o sujeito não possui dolo de atingir o bem jurídico vida e, ainda, evidenciar a existência de circunstâncias que excluam qualquer delito. De preferência, para não restarem dúvidas sobre a legitimidade da ortotanásia, mais eficiente é demonstrar a atipicidade da conduta.

Encontram-se na doutrina especializada diversos conceitos. Ortotanásia, ou eutanásia passiva, é a omissão de uma indicação terapêutica para determinado caso.[1] Também pode ser definida como a omissão de toda intervenção que possa prolongar a vida de forma artificial.[2] Complementam-se os conceitos afirmando que “é a atuação correta frente à morte. É a abordagem adequada diante de um paciente que está morrendo”.[3]

Em comum, pode-se extrair que a ortotanásia não pode configurar qualquer tipo penal. A finalidade do médico que interrompe tratamento ineficaz é reduzir o sofrimento do doente sem chances de cura. Diferente, pois, de alguém que age com fim exclusivo de eliminar a vida da vítima, desconsiderando qualquer benefício que a morte lhe possa trazer. Tanto é que, como ressalta BITENCOURT, em alguns diplomas estrangeiros a eliminação da vida recebe o nomen iuris de “assassinato”.[4] E este não é o caso da ortotanásia.

Não se pode olvidar da concepção de vida sempre conexa à de dignidade. A vida deve ser sempre digna, com todos os meios disponibilizados pela sociedade e pelo Estado. A sociedade, composta por todos os seus membros, deve respeitar os direitos individuais, utilizando-se a consagrada fórmula “o direito de um termina quando nasce o direito do outro”. A ninguém, salvo exceções, é dado o direito de interferir nas escolhas individuais, pois ninguém sabe o que é melhor a si mesmo do que o próprio indivíduo, conforme a clássica lição de STUART MILL. Apenas quem sofre por uma doença grave e incurável sabe o melhor desfecho para sua vida. Há quem queira insistir no tratamento, na esperança de uma cura pouco provável, mas há aqueles que desejam interromper o sofrimento intenso, e para isso, necessariamente, chega-se à morte. Não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana, ignorando-se a qualidade de vida do indivíduo.[5]

III. A Resolução CFM 1.805/2006 e o novo Código de Ética Médica

Diz o art. 1.º da Resolução 1.805/2006 que “é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”. Após a suspensão da Resolução pela Justiça Federal, em 2009, houve a edição do novo Código de Ética Médica (Resolução CFM 1.931/2009), vigente desde abril de 2010, cujo texto, de forma mais velada, também tratou da ortotanásia. Segundo seu art. 41, parágrafo único, “nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal” (grifo nosso).

O novo Código de Ética Médica determina que, nos casos em que for interrompido o tratamento, deve o responsável médico utilizar os cuidados paliativos para evitar o sofrimento do doente terminal. Evidente está a ausência de dolo de atingir-se o bem jurídico vida, requisito fundamental do crime de homicídio. O elemento subjetivo de quem pratica a ortotanásia, dentro dos limites de permissão, resume-se a preservar a dignidade humana de quem está sofrendo inutilmente e deseja abreviar a própria vida.

Assim manifestou-se o Conselho Federal de Farmácia em informações preliminares no Processo 2007.34.00.014809-3, da 14.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, no qual ocorreu a suspensão da Resolução 1.805/2006: “a ortotanásia não antecipa o momento da morte, mas permite tão-somente a morte em seu tempo natural e sem utilização de recursos extraordinários postos à disposição pelo atual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angústia para o doente e sua família”. Nada melhor que interpretar a lei com o auxílio de profissionais da saúde, que possuem conhecimentos mais apurados sobre o assunto do que o operador do direito.

Vale lembrar que a suspensão ocorreu em sede de decisão liminar, sem julgamento do mérito. No entanto, houve a seguinte manifestação do magistrado: “parece caracterizar crime (a eutanásia) porque o tipo penal previsto no sobredito art. 121, sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutanásia como a ortotanásia, a despeito da opinião de alguns juristas consagrados em sentido contrário”. Seguiu-se, assim, corrente jurisprudencial segundo a qual a ortotanásia enquadra-se no art. 121, § 1.º, do Código Penal, com redução de pena decorrente de relevante valor moral ou social.

Em dezembro de 2010, o próprio Ministério Público Federal mudou seu entendimento e a liminar suspensiva foi derrubada. Reconheceu-se que a permissão para a interrupção do tratamento a pedido do doente em estado terminal não fere a Constituição Federal. A ação foi julgada improcedente, acatando o juiz os pareceres de profissionais da saúde e as alegações finais do MPF, dando à Resolução a “interpretação mais adequada do Direito em face do atual estado de arte da medicina”. Ou seja, prevaleceu na decisão o direito ao exercício da autonomia do paciente em estado de morte iminente.

IV. Propostas de alterações legislativas

Poucos dias após a decisão da Justiça Federal que tornou válida a Resolução 1.805/2006, a Câmara dos Deputados, por meio de sua Comissão de Seguridade Social e Família, aprovou parecer favorável ao Projeto de Lei 6.715/2009, do Senado Federal, que altera o Código Penal, inserindo o art. 136-A. Resumidamente, o PL tem por objetivo retirar expressamente a ilicitude da ortotanásia quando preenchidos os requisitos legais.

Diz o art. 2.º do PL que “todo paciente que se encontra em fase terminal de enfermidade tem direito a cuidados paliativos proporcionais e adequados, sem prejuízo de outros tratamentos que se mostrem necessários e oportunos”. E, ainda, seu art. 3º define paciente em estado terminal de enfermidade como “pessoa portadora de enfermidade avançada, progressiva e incurável, com prognóstico de morte iminente e inevitável, em razão de falência grave e irreversível de um ou vários órgãos, e que não apresenta qualquer perspectiva de recuperação do quadro clínico”. Importante a definição de paciente em estado terminal para dar ao médico a possibilidade de saber se o caso concreto enquadra-se na permissão legal e evitar, posteriormente, responsabilidade penal por seu comportamento.

Quanto à exclusão de ilicitude do fato, o PL insere o art. 136-A no Código Penal, que possui a seguinte redação:

Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos.

§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal.

Em caso de aprovação do texto, deverão ser observados os seguintes requisitos para o fato não ser antijurídico: (a) o profissional de saúde não pode deixar de aplicar os cuidados paliativos; (b) os meios dispensados devem ser desproporcionais e extraordinários, ou seja, devem extrapolar a razoabilidade de um procedimento destinado a salvar a vida; (c) a situação de morte deve ser iminente e inevitável, quer dizer, não basta haver mera probabilidade; (d) deve haver consentimento do paciente (real) ou de familiar próximo (presumido). Além disso, é necessário atestado sobre a situação do paciente elaborado por dois médicos.

Algumas críticas são cabíveis ao PL na forma como se apresenta. A inclusão da excludente de antijuridicidade no art. 136-A parece equivocada. Tal artigo sucederá o art. 136, que tipifica a conduta de “maus-tratos”. Dá-se a impressão de que a exclusão de antijuridicidade recai apenas nas situações em que o médico expõe “a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de (...) tratamento (...), quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis” e os procedimentos de tratamento extrapolem o bem senso. Isto é, pela redação pode-se extrair que há maus-tratos na omissão do tratamento desproporcional e, mesmo que haja morte do paciente, o fato será justificado. Não se pode resumir a excludente a um crime de perigo qualificado pelo resultado.

Melhor seria se houvesse, também e principalmente, previsão expressa de exclusão da ilicitude no art. 121, que define o crime de homicídio. Deveria o legislador preocupar-se com a regulamentação da ortotanásia para impedir qualquer tipo de responsabilidade penal do médico pela suposta prática de crime contra a vida, mesmo que seja com pena reduzida. Por causa de uma cultura puramente legalista, que ainda exerce grande influência no direito penal e processual penal, deve haver clara disposição permitindo a ortotanásia em parágrafo a ser adicionado ao art. 121 para evitar, definitivamente, qualquer possibilidade de responsabilização penal quando preenchidos os requisitos legais.

Deveria, ainda, o legislador considerar a ortotanásia como excludente de tipicidade por ausência de dolo. Melhor que jogar para a segunda fase de verificação do delito (dentro do conceito tripartido), seria afirmar a ausência de elementos subjetivos capazes de preencher a tipicidade. Em vez de considerar a ortotanásia fato típico, porém, lícito, deveria o PL considerar o fato ATíPICO, eliminando qualquer responsabilidade penal desde o início. Como defendido desde o começo do trabalho, na prática da ortotanásia o que se pretende é eliminar o sofrimento do paciente terminal. Não há finalidade de atingir o bem jurídico vida de forma reprovável, como requer o art. 121 ao tipificar o homicídio. Ao contrário, o objetivo do médico é concretizar o direito do paciente ao exercício da autonomia, quando a morte for sua vontade real ou presumida.

Por fim, interpretando-se o caso concreto à luz da Constituição Federal, não haveria necessidade de previsão em lei ordinária da permissão à ortotanásia. Na lição de MÖLLER, “a dignidade da pessoa humana é considerada, juntamente com os valores da soberania, da cidadania, do pluralismo político e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, o fundamento do Estado democrático brasileiro. (...) O valor da dignidade humana deve ser considerado o princípio fundamental do Estado e da Constituição, abrangendo todos os demais princípios e direitos fundamentais, uma vez que remete às exigências e necessidades humanas consideradas básicas e mais relevantes”.[6] A falta de previsão no Código Penal, portanto, não pode ser obstáculo para a isenção de responsabilidade do médico.

V. Conclusão

Apesar da complexidade do tema e das polêmicas levantadas, a ortotanásia precisa ser discutida no plano jurídico com o auxílio das ciências médicas e de seus profissionais. Devem ser consideradas a opinião do médico e, principalmente, a vontade do paciente em estado terminal ou sua família. Quando houver o desejo de interromper o tratamento, a autonomia individual deve ser respeitada, uma vez que, em regra, ninguém sabe o que é melhor a si mesmo do que a própria pessoa.

A norma penal deve ser interpretada de acordo com a lesão ao bem jurídico tutelado, sem ignorar a presença dos elementos subjetivos do tipo. No caso da ortotanásia, repita-se, não há dolo de lesão ou perigo à vida, ao contrário, pretende-se preservar a dignidade humana de quem está em estado precário de saúde, sem perspectivas de cura e tomado pelo sofrimento.

Em tese, não haveria necessidade de qualquer alteração na legislação, pois os direitos à liberdade e à dignidade humana estão previstos na Constituição Federal e devem ser aplicados na interpretação do Código Penal. No entanto, a previsão expressa em lei da ortotanásia como fato atípico (ou lícito) colocaria fim nas discussões a respeito de sua permissão.

BIBLIOGRAFIA:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 02. São Paulo: Saraiva. 2010.

FARIAS, Gisela. Muerte voluntaria. Buenos Aires: Astrea. 2007.

FREIRE DE SÁ, Maria de Fátima. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey. 2005.

GOLDIM, José Roberto. Eutanásia. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>, acesso em 09/10/2010.

MÖLLER, Leticia Ludwig. Direito à morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juruá. 2008.

[1] FREIRE DE SÁ, Maria de Fátima. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 39.

[2] FARIAS, Gisela. Muerte voluntaria. Buenos Aires: Astrea. 2007. p. 35.

[3] GOLDIM, José Roberto. Eutanásia. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>, acesso em 09/10/2010.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 02. São Paulo: Saraiva. 2010. pp. 44-45.

[5] FREIRE DE SÁ, op. cit. p. 32.

[6] MÖLLER, Leticia Ludwig. Direito à morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juruá. 2008. p. 143.

Sequer poderia saber melhor sobre a existência dessa lei, desse direito.
Me ative porém, da visão de aparelhos como tubos enfiados goela abaixo, sondas aplicadas no corpo, etc...
E então me vejo quase protegido quando leio o abaixo texto, retirado do site www.testamentovital.com, que trata das Diretivas:

Quanto às disposições de recusa e/ou aceitação de tratamentos,  para serem válidas frente ao ordenamento jurídico brasileiro, o paciente não poderá dispor acerca da recusa dos cuidados paliativos, vez que estes são garantidores do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por conseguinte, do direito à morte digna bem como por afrontarem a própria filosofia dos cuidados paliativos, que orienta a prática médica no tratamento de pacientes terminais no Brasil.

Assim, apenas disposições que digam respeito à recusa de tratamentos fúteis serão válidas, como por exemplo, não entubação, não realização de traqueostomia, suspensão de hemodiálise, ordem de não reanimação, dentre outros; e a definição da futilidade deve ter em conta a inexistência de benefícios que este tratamento trará ao paciente. Por esta razão, disposições acerca da suspensão de hidratação e alimentação artificial também não serão válidas no ordenamento jurídico brasileiro.

Discutível mas existente, as DIRETIVAS passam a fazer parte de meus anseios como já faz parte a doação de órgãos e a cremação, sem velório, sem participação de ninguém, sem despedida...

Ainda assim preciso documentar, procurar quem ajude, convencer.

 

Não estou mais nenhum garoto.

Não sinto mais futuro em minha vida atual.

Já passei e marquei bastante para estar ciente que a morte é mais próxima que meus sonhos não realizados... Em meio a um cansaço fatigante de olhar tanta tragédia, tanta luta e muitas perdas perante a vida que me trazem a velha sensação de impotência, preciso determinar a meu fim uma parte que amenize, se assim precisar.